Supremo Tribunal Federal suspende norma que admite que gestantes
e lactantes desempenhem atividades insalubres – ADI 5938.
O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal
(STF), suspendeu por meio de liminar (decisão provisória de 30/04/2019) o
trecho da Lei da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) que abria a
possibilidade de gestantes trabalharem em atividades insalubres.
Esclarecemos que o Art.
394-A da CLT, antes da decisão acima citada, tinha a seguinte redação:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua
remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada
deverá ser afastada
de:
I - atividades consideradas
insalubres em grau máximo, enquanto durar a
gestação;
II - atividades consideradas
insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde,
emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante
a
gestação;
III - atividades consideradas
insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por
médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
Diante da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, ajuizada
no Supremo Tribunal Federal – STF, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores
Metalúrgicos questionando expressões contidas nos incisos II e III do artigo 394-A da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), acima transcritos, houve a suspensão de parte dos mesmos.
No que tange ao inciso I do citado artigo da CLT, não houve alterações e foi
mantida sua redação original, de modo que a obrigatoriedade do afastamento
quando a empregada gestante laborar em atividade insalubre em grau máximo
continua em vigor.
A alteração aconteceu em relação aos incisos II e III do art. 394-A, ou
seja, quando a atividade for desenvolvida em grau médio e mínimo de
insalubridade, que condicionava o afastamento mediante documento com tal
recomendação expedido pelo médico de confiança da própria gestante ou lactante.
Em decisão liminar na ADI nº 5.938/DF, o Ministro Alexandre de Moraes
determinou a suspensão da eficácia da expressão “quando apresentar atestado de
saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”,
prevista nos incisos I e II do artigo 394-A, da CLT.
Diante da decisão, com a supressão da exigência de apresentação de atestado
médico, as empregadas gestantes e lactantes devem ser afastadas das atividades
insalubres, independentemente do seu grau (mínimo, médio ou máximo).
Assim sendo os incisos II e III do art. 394-A da CLT passaram a
ter a seguinte redação:
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo,
durante a
gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, durante a
lactação.
Em sua decisão o Ministro esclarece, “a proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos
irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela
impossibilidade ou pela própria negligência da gestante ou lactante em juntar
um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido”.
Com o afastamento, a gestante ou lactante deve passar a trabalhar em atividade
salubre. Na impossibilidade de transferir a gestante ou lactante para local de
trabalho onde não fique exposta a agente insalubre na própria cooperativa,
então, nesse caso, a empregada terá direito à percepção do salário-maternidade
desde a confirmação da gravidez até o fim do período da lactação, pois a
gravidez deverá ser considerada de risco.
No que tange ao período destinado a lactação, embora ainda
remanescem algumas divergências quanto ao tempo de duração, entendemos que
ficará limitado àquele previsto no art. 396 da CLT, ou seja, até que a criança
complete 06 (seis) meses de vida, ressalvada situação que a saúde da criança
exija que o período seja dilatado a critério do médico da criança.
Destacamos da decisão proferida o seguinte: “Na presente ação, os requisitos
necessários para a concessão da medida cautelar estão presente”, dizendo ainda:
“Está presente o fumus boni
juris a amparar a suspensão da eficácia da expressão “quando apresentar
atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento” do art. 394-A, II e III da Consolidação das Leis do Trabalho”.
Sendo assim, está em vigor a modificação dos citados incisos que
deverá ser observado imediatamente.
Destacamos, ainda, que ficou mantido o § 3º do art. 394-A da
CLT, que diz assim:
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante
afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em
local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e
ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de
1991, durante todo o período de
afastamento.
Relembramos que na hipótese do § 3º acima
citado, a cooperativa poderá contratar trabalhador temporário para fazer a
substituição durante o período total de afastamento.
A decisão deve agora ser analisada pelos demais ministros do Supremo, que
deverão votar pela manutenção ou revogação da decisão. Ainda não há prazo para
que isso ocorra, sendo que a inclusão da ADI em pauta depende do presidente do
STF, ministro Dias Toffoli.
José Roberto
Silvestre maio/19
Assessor
Jurídico
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